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浙江省高級法院委托淘寶網進行司法拍賣與相關法律法規相悖
    

六評浙江高院司法拍賣改革模式  

/劉雙舟

     最近,浙江法院與淘寶網合作,開通網上司法拍賣平臺,采用有別于傳統現場拍賣方式的純網絡方式開展司法拍賣,這一事件引起社會熱議。我認為司法拍賣有其特殊性,純網絡形式并非司法拍賣的最佳模式,浙江的改革模式值得商榷。

     傳統拍賣與網絡技術是可以兼容的 最近一些媒體和電視節目在報到浙江司法拍賣改革時,將傳統司法拍賣與網絡技術對立起來,好像拍賣業都是守舊派,都是新技術的敵人,不但反對司法拍賣改革,而且反對網絡技術,認為他們擔心引進網絡技術會奪了自己的飯碗。

     其實這些報到與實現是不相符的。

     事實上,沒有人會無原則的反對司法拍賣改革,多年來,拍賣行業一直在積極地支持和配合司法拍賣改革,可以說,沒有誰比拍賣行業更需要和更關心司法拍賣改革;更沒有誰反對將互聯網技術引入傳統拍賣。互聯網技術在拍賣中的應用本身值得鼓勵的。近年來,網絡拍賣技術受到了拍賣行業的大力提倡和支持,已有多種網絡拍賣技術被拍賣企業采用和正在使用,形成上海模式、廣東模式、廣西模式等多種網絡拍賣模式。

     但是拋開傳統現場競價和由拍企業組織的拍賣模式,單純采用網絡方式開展司法拍賣是不值得提倡的。

     國內外實踐證明,目前最佳的拍賣模式是傳統拍賣與網絡拍賣相結合的同步直播式拍賣模式,即由依法設立的拍賣企業組織實施拍賣活動,在現場拍賣的同時,輔之于網絡拍賣。這是國外目前采用的主流拍賣模式,也是我國拍賣企業近年來不斷完善的模式。

     這一模式可以使傳統拍賣和純網絡拍賣兩種拍賣模式取長補短,既可以兼顧到各方利益,使司法拍賣活動符合法律規定,又有利于提高拍賣效率,應當是我國司法拍賣中值得提倡的主流模式。

     網絡技術與傳統拍賣并非不可兼容,合作共贏才必將是未來的發展趨勢。司法拍賣改革應當順應這一潮流,不應該為了標新立異而從一個極端走向另一個極端。

傭金不應是問題,效率才是核心問題

     淅江司法拍賣改革中,完全拋棄傳統的由拍賣企業組織的拍賣模式,代之以純網絡方式拍賣,其改革的一個主要理由是:在傳統拍賣中,拍賣企業要收取高昂的拍賣傭金,這會增加買受人的負擔,降低司法拍賣的效率;而網絡拍賣不收取傭金,可以減輕買受人負擔,提高司法拍賣效率。這一理由看上去合情合理,實質上卻經不起推敲。

     首先,拍賣企業做為商事活動的主體,付出了服務,收取應得的勞動報酬,這是無可厚非的。人民法院作為稅收財政全額供養的國家司法機關,尚且要向作為納稅人的打官司的老百姓收取訴訟費,自食其力的拍賣企業怎么能白干呢?

     其次,拍賣企業收取的傭金是否高昂,這個問題不好討論。但事實是,根據拍賣法的規定,拍賣企業在社會委托的非司法拍賣中依法可以向買賣雙方收取傭金,具體比例由當事人自由協商,并無最高不超過5%的限制。而在司法拍賣中,最高人民法院司法解明確規定拍實企業只能向買受人單方收取傭金,而且規定了0.5%一5%五個檔次。與全國各地相比,淅江省的情況還比較特殊,2010年浙江省在最高人民法院確定的傭金標準上又做了大幅下浮,浙江省司法拍賣傭金已是全國最低水平。傭金中包含了拍賣企業開展司法拍賣話動的全部成本。在這種情況下拍賣傭金是否高昂,就只有委托拍賣的法院和拍賣公司自己知道了。

     第三,至于拍賣公司收傭金會增加買受人的負擔,這一觀點是不成立的,違背了經濟學的基本常識。每個競買人都是經濟人,參加拍賣活動以追求自身利益最大化為基本目的,能少花一分錢決不會多花一厘錢。參加拍賣時每個人對標的都有自己的私人估價。他的最高出價與傭金之和應當以不超過其私人估價為限。有傭金時他會在私人估價之下報價。無傭金時,他的最高出價會達到到私人估價,水漲船高而矣。因此收不收拍賣傭金與買受人的負擔無關。

     第四,雖然拍賣傭金與買受人負擔無關,但是卻實實在在會影響司法拍賣的成本。不收傭金時,拍賣成交款全歸法院,收傭金時(無論高低),都會增加司法拍賣的成本。這一點是個事實。但是據此就認為拍賣傭金降低了司法拍賣的效率,這種觀點也是錯誤的。因為效率是成本與收益比較的結果,是由成本和收益兩個因素共同決定的。成本和收益兩個因素都會影響司法拍賣的效率,不能單存從成本一個角度來分析,并偏面認為增加成本必然會降低效率。

     因此,拍賣傭金和司法拍賣成本不是問題,效率(效益)才是問題的核心。真正應該研究和回答的一個問題是委托拍賣企業組織司法拍賣值不值?在增加司法成本付出傭金代價的前提下,司法拍賣的收益提高了嗎?如果提高了,那為什么要拋棄原有的拍賣模式不用呢?如果沒有提高,那是誰的原因,是制度本身的原因?拍賣公司的原因?還是法院的原因?在這些問題都尚未搞清楚之前,僅以傭金為借口進行的司法拍賣改革就很難說不帶有盲目性了。

道德風險未除,技術風險凸現

      除了合法性方面可以被質疑外,采用純網絡方式開展司法拍賣的局限性也是非常明顯的,浙江司法拍賣改革模式將面臨諸多技術風險。

      網絡本身的覆蓋面存在局限性,并不是每個人都掌握網絡技術,也并非每個人都愿意采用網絡的方式參與司法拍賣,采用純網絡方式將使一部分人因技術原因被排除在司法拍賣之外,這無疑將影響司法拍賣的效率;

      就國際上拍賣的現狀來看,網絡技術普遍用作拍賣的一種輔助手段。美國拍賣業統計數據顯示,網絡競價率約占拍賣的25%,即每100名競買人中,大約由25名競買人來自網絡競價,其余75%仍來自拍賣現場競價。且并未任何標的的拍賣都適宜采用網絡,有些利用率高些,如二手車拍賣;有些則利用率低些,如房地產。

      司法拍賣標的具有綜合性,并非都適宜采用純網絡拍賣方式,像房地產、文物、以及限制流通的標的就不適宜采用純網絡拍賣方式。

      網絡拍賣還存在住諸多其他技術障礙,除黑客攻擊這樣的問題外,還有一個已被實踐證明了問題,就是網絡拍賣通常會因為“搶秒“、“秒殺”而喪失競價意義,在最后1秒之前有可能不存在真正的競價,帶有更大的賭博成分和忽然性。

      更令人擔憂的是,網絡拍賣規避了傳統拍賣的所有監督主體和監管環節,網絡技術也并不能解決道德風險帶來的司法腐敗問題,實踐表明,利用網絡技術進行惡意串通會更加隱蔽,將更難防范。試圖采用網絡技術來實現的“廉政目的”也會落空。

“零傭金”并未改變拍賣的經營性本質

      就經營范圍而言,淘寶網目前的經營范圍并不包含拍賣,淘寶網開展的拍賣活動本身已屬于超范圍經營,開展司法拍賣就更無法律依據了。

      在這次事件中,淘寶網認為自己只是提供網絡交易平臺,不是司法拍賣的活動主體,而且不收取拍賣傭金,因此不需要拍賣資質,其行為也不應受拍賣法調整。這一說法是站不住腳的。

      不收取傭金并不等于不獲取利益。我們知道,網站獲利的方式與一般企業獲利的方式是不同,其獲利形式并不表現為直接的服務費或傭金,而是間接的利益,淘寶網提供網絡技術和交易平臺并非是純公益性質的或者沒有任何利益的。

      凡是通過拍賣獲得交易對價之外的利益的活動均屬于商業性(經營性)拍賣活動的,我國對經營性拍賣活動實行行政許可制度,開展經營性拍賣活動必須取得商務部門的行政許可,即取得拍賣經營許可證。

      在其開展的司法拍賣中,雖然淘寶網在表面上不收取拍賣傭金,但是利用拍賣獲取了交易對價以外的其他利益,因此其拍賣活動屬于經營性拍賣活動,應當依法取得拍賣經營許可證,在沒有取得相應資質的情況下開展司法拍賣顯然是違法的。

 改革設計犧牲了買受人的權益

      純網絡拍賣忽略了“拍賣”的本質屬性,即拍賣本質上屬于商事交易,是由買賣雙方進行的活動,賣方的瑕疵擔保責任是保證交易順利進行的前提條件。浙江的改革將使得買家利益得不到應由的保障。

     筆者認為,即便淘寶網取得了拍賣經營許可證,也只能開展司法拍賣以外的拍賣,而不適宜采用純網絡的方式開展司法拍賣。純網絡拍賣是電子商務的一種,主要表現為C2C模式,即買賣雙方在網絡平臺上采用競價的方式進行交易。在這種模式中,買賣雙方的身份是非常明確的,交易成功后買賣雙方之間建立買賣合同關系,賣方對其出讓的財產依據合同法等法律向買方承當瑕疵擔保責任。

     司法拍賣有其特殊性,司法拍賣的決定權屬于人民法院,具有公權力性質,但拍賣本身是一種買賣活動,屬于私法范疇,應由合同法等民事法律調整。在司法拍賣中,被執行人喪失了財產處分權,不是司法拍賣中的賣方,而人民法院作為執行主體行使拍賣決定權,但也不是民事活動性質的拍賣中的賣方。在淘寶網組織的司法拍賣中,淘寶網聲稱自己“只是交易平臺,法院才是出讓人”的觀點更是錯誤的。

      事實上,在浙江采用的純網絡式司法拍賣模式中“賣方”是缺位的。由于沒有與買方建立買賣合同關系的“賣方”,拍賣成交后買方的瑕疵擔保權將會落空,如果發現了標的瑕疵,買方既不能訴淘寶網,也不能將法院作為被告起訴,將處于告訴無門的尷尬境地。

      浙江司法拍賣改革模式的設計過于理想化,是在假定拍賣不會帶來新的糾紛的理想思維下設計的,否定了司法拍賣本身的商事交易本質,忽略了對買受人權益的保障,是很難行得通的。

改革有悖司法解釋的基本原則和精神

      1991年的民事訴訟法第二百二十六條規定:“財產被查封、扣押后,執行員應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務。被執行人逾期不履行的,人民法院可以按照規定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產。”該條規定首次正式確立了人民法院在民事執行中的強制拍賣權。但是由于當時我國的拍賣業剛剛起步,也沒有明確的法律對拍賣活動予以規范,因此在1998年之前,司法強制執行中被執行財產變現仍然延續傳統的協商變賣的方式。

     1997年1月1日《中華人民共和國拍賣法》生效施行,拍賣這種具有公開、透明特征的財產變現方式明顯優于人民法院習慣上采用的變賣方式。為了增強司法強制執行的透明度和提高財產變現的效率,最高法院在1998年發布了《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》,明確提出了“拍賣優先原則”和“委托拍賣原則”。該規定第四十條要求“人民法院對查封、扣押的被執行人財產進行變價時,應當委托拍賣機構進行拍賣。”

     之后,最高人民法院先后與2000年、2005年、2009年、2012年出臺有關司法拍賣的司法解釋,都堅持了委托依法設立的拍賣企業進行司法拍賣的原則和規定。浙江寧波北侖區法院和鄞州區法院最為基層法院,在司法拍賣中理應遵守和嚴格執行最高人民法院的規定,其與淘寶網合作開展的網上司法拍賣顯然與最高人民法院司法解釋是相悖的。

(作者系中央財經大學法學院教授、副院長,拍賣研究中心執行主任,律師)

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